法律论文:英美法学汉译与中国现代法学的关联

　　翻译是积极的文化建构, 是社会发展的助推器。中国在翻译西方的同时, 也改变着自身。 (方梦之, 庄智象, 2016:1) 近代的西学东渐为中国带来了观念上和制度上的变革, 自晚清始, 通过翻译和移植, 传统的律法改头换面, 开启了中国近代法学的新篇章。一般认为, 中国近代法律的移植以大陆法系为主, 而当今的中国法学又被划分至社会主义法系, 无论是大陆法系还是社会主义法系, 至少与以英美法学为代表的普通法系相比, 具有根本性的差异。虽然分属不同法系, 但笔者认为英美法对中国现代法学的发展有着重要影响, 但是二者之间的关系并未受到学界足够的重视。在以往的学术研究中, 有从史学的视角研究中西法律概念最初是如何建立的对等关系, 有研究西法东渐的翻译路径, 也有研究近代法律翻译对法律语言以及法制近代化的影响的。尽管近代中国法学被称为“翻译法学”, 但实际上关注翻译对法学学科影响的研究, 尤其是涉及英美法学著作汉译的研究并不多。因此, 本文仅从英美法学著作汉译的角度分析其与中国现代法学发展之间的关联, 以期能彰显翻译的学术价值。

　　一、英美法学著作的汉译

　　从近代第一部法学著作汉译版的诞生至今已经历了清王朝、民国以及新中国三个不同的历史时期, 但根据各个历史时期中不同的翻译特点可以将英美法学著作的汉译分为以下五个阶段:

　　第一阶段从鸦片战争爆发前后直至戊戌变法时期, 是英美法学著作汉译的初始阶段。1839年, 林则徐请美国传教士伯驾 (Peter Parker) 与其幕僚袁德辉一起以瑞士法学家瓦特尔 (EmerdeVattel) 所著《国际法》的英语版为蓝本, 将其中部分内容译成了汉语。自此开启了西方法学著作汉译之门。从19世纪中期开始, 来华传教士或组织、或参与翻译了一些外国法律, 尽管这些翻译作品基本上是为了解决外交和通商问题, 但也确实将一些西方法学思想带到了中国。然而, 客观而言, 整个19世纪翻译的西方法学著作数量还是极为有限的, 且翻译内容相对集中、范围较窄。1此外, 从翻译的组织者或资助方来看, 以官方为主。这也从侧面反映了当时的法律翻译主要是晚清政府的需求, 而本土的民间人士对西方法学的认知度尚不高。

　　第二阶段从清末修律至辛亥革命, 法 (律) 学翻译在这一阶段得到飞速发展, 但英美法学著作的汉译却相对停滞。1900年以降, 一方面, 如前所述, 梁启超主张借鉴西法, 在很大程度上影响了中国法学的发展。他在《变法通议》 (1896) 中直陈观点, 认为政法乃立国之本, 为今之计, 首先在于译书。因此, 他主张译书, 不仅要多译政法类书籍, 而且还要“速译”。同时, 梁启超在其《论译书》 (1897) 一文中提出日语的学习可速成, 原因之一是日语中汉字比例较大, 名物象事相同的也多。这就是1900年之后的日译汉数量出现井喷式增长, 大大超过英译汉数量的一个重要原因。另一方面, 晚清政府委派沈家本等人组织修律, 而沈家本主张“参考古今, 博稽中外”, 因而他积极组织翻译了英、美、德、法、日、俄, 以及其他欧洲诸国的法律, 作为修律的蓝本。虽然翻译的内容已经不仅仅局限于国际法的范畴, 但也都是围绕修律而选择的, 因此以各国的立法文本居多。经过集中的翻译, 一时间外国律典和法学著作的翻译数量大幅增加, 但是由于官方主导的汉译数量激增的主要原因在于关注对象的范围扩大, 因此, 真正由英语译入汉语的数量并没有急剧增长。除此之外, 国家需要大量翻译日语文本已经不仅仅是民间的理念, 至20世纪初, 翻译日语文本有便宜之处已成为一种共识, 就连联衔保举沈家本、伍廷芳主持修律的袁世凯、刘坤一、张之洞都在奏折中陈述:“[日本]……系同文之邦, 其法律博士, 多有能读我之会典律例者, 且风土人情, 与我相近, 取次较易。” (李贵连, 2017:253) 在大量翻译日语法学作品的过程中, 有一个现象需要注意, 即借由日语译本翻译西学得到广泛认可, 因此, 一些英美法学著作的汉译并没有以英语原语为蓝本, 而是选择了从日语译本翻译到汉语。这应当属于翻译史中较为特殊的一个现象。

　　第三阶段为民国时期, 英美法学著作的汉译在此阶段得到初步发展。彼时, 仿照大陆法系的架构建立的一系列新法已初见规模, 虽然有学者认为, “整个 (民国) 时期, 汉译日本法学著作, 编译的日本法学教科书、讲义, 充斥着中国的法学界, 是日本法学独占中国法学时期” (马祖毅, 2006:321) , 但实际上, 随着日本留学潮的回落, 留学英美人数增多, 英美法学著作的汉译数量也有所增加。就这一点而言, 有海外留学经验的专业人士已经成为当时翻译法学著作的中坚力量。从翻译内容来看, 由于当时法律体系的架构已逐渐形成, 法学著作的翻译在学科分类上更为细化。与晚清时候大量翻译国际法、刑民诸法不同, 民国时期法理学和宪法学的译著数量有所增加, 而其中法理学的诸多译著, 在译本的选择上已经明显偏向英、美, 以及德国。

　　第四阶段从新中国成立至改革开放初期, 英美法学著作的汉译几乎处于断层状态。新中国成立后的十余年间, 在意识形态的影响下, 法学著作的翻译完全取材于苏联, 而英美法学译著几乎处于空白状态, 只有商务印书馆“汉译世界名著”系列以及极少量的英美政治类著作对法律还略有涉猎, 如1959年上海人民出版社出版的《美国总统制》《英国政府:中央政府之部》等。自1978年起的十年间, 社会科学方面的翻译景象是非常壮观的, 译者的数量激增, 而几乎稍有一点活力的出版社都会接受和出版这方面的翻译著作, 而至80年代中期, 出版社总数已达400多家。虽然当时的译著有的至今仍然活跃于高被引榜, 如1984年由商务印书馆出版的《通过法律的社会控制、法律的任务》 ([美]罗斯科·庞德著, 沈宗灵译) 、1987年华夏出版社出版的《法理学:法哲学及其方法》 ([美]博登海默著, 邓正来、姬敬武译) 等, 但是法学译著的数量在这段时间却严重滞后于文史哲类的数量。整个80年代, 法学著作的翻译特点是没有系统性规划, 反是零散的译者或出版社自发的翻译行为。

　　第五阶段是从20世纪80年代中后期开始的, 可以称得上是英美法学著作汉译的高速发展阶段。进入90年代, 开始出现系统性翻译外国法学著作的现象, 最早是由中国人民公安大学出版社于1990年开始出版“世界法学汉译名著”。最具影响力且具有代表性的是由中国大百科全书出版社于1993年开始陆续出版的、法学家江平先生组织翻译的“外国法律文库”, 该文库内容从法理、法律史到各部门法, 共25种, 其中英美法学著作17种。在这一时期, 法学著作的翻译状况已经发生了改变, 俄语法学译著几乎销声匿迹, 日语法学译著也大幅减少。与此同时, 越来越多的中青年法学家、民间学术团体也加入到组织译书的行列, 较有影响力的有:自1994年始, 由季卫东主编, 贺卫方、张志铭副主编, 中国政法大学出版社出版的“当代法学名著译丛” (共出版9种, 其中英美法学译著7种) ;自1997年始, 由梁治平、贺卫方主编, 三联书店出版的“宪政译丛” (共出版11种, 均为英美法学译著) ;自1999年始, 由罗豪才主编, 商务印书馆出版的“公法名著译丛” (共6种, 其中英美法学译著2种) ;自1999年始, 由法律出版社出版的英国法学家丹宁的系列著作共6种;自2000年始, 由法律出版社出版的“牛津法学教科书译丛”共4种;自2001年始, 由苏力主编, 中国政法大学出版社出版的美国法学家波斯纳文丛共11种。此外, 还有上海人民出版社推出的何勤华主持翻译的《世界法学名著译丛》系列、中国法制出版社推出的许章润、舒国滢主持翻译的《西方法哲学文库》系列等, 也都在中国法学界具有很大的影响。最值得一提的是, 由中国政法大学出版社出版的“美国法律文库”自2001年开始, 迄今为止已出版近百种, 有的译著一版再版, 是中国国内法律出版界迄今为止最大的一个翻译项目。因此可以说, 自20世纪90年代开始, 英美法学著作的汉译经历了一个飞速发展的时期。

　　二、发展中的中国法学

　　现代意义上的“法学”一词在近代由日本传入中国2, 因而有学者提出中国法学的发端自近代始, 也就是说中国古代并无法学, 但大部分中、日、美学者并不认可, 他们认为, 中国古代就有法学。关于这一点, 何勤华 (2006a:3-4) 曾对“法学”一词的渊源做了考证:“‘法学’一词的使用始于南北朝。……然而, ‘法学’一词虽然出现, 但使用得极为罕见。在表示对法律之学问时, 人们一般都是用‘律学’一词, 与现代‘法学’一词有重大区别。”无论法学家们如何争论, 毋庸置疑的事实是中国现代法学与传统的律学之间存在着根本上的断裂, 而现代法学的源头只能追溯到近代。

　　论及中国现代法学的兴起, 梁启超是不得不提的人物。1896年, 梁启超发表《变法通议》等一系列文章, 阐述维新变法理论, 大力引介西学。虽然这些只能算是政论文, 但他同时也开启了探索新法学的路径。在其同年发表的另一篇文章《论中国宜讲求法律之学》中, 以全新的视角界定了“法学”或“法律之学”。李贵连 (1997:2) 评论该文为“中国自1840年进入近代社会以来, 迄今所能见到的第一篇倡言中国应研究法学的论著”。对于法学而言, 有学者评价, “在相当程度上, 中国现代法学就是从梁启超开始的。对梁启超及其新法学的认知, 就是对中国现代法学之起点、源头的认知” (喻中, 2016:32) 。本文无意探讨梁启超是否为中国现代法学兴起的主要奠基人, 但是不得不说的是, 梁启超的法学思想和翻译思想对之后中国现代法学的发展起到了至关重要的作用。

　　1900年前后, 由于清政府不断战败, 加之国内要求变法的呼声, 清政府不得不进行修律变法。沈家本和伍廷芳被任命为法律修订馆大臣, 在他们的带领下, 翻译了一定数量的西方法典和法学著作, 引进了西方的法律制度和法学知识。与此同时, 法学教育也全方位地展开。如果说1862年北京同文馆的万国公法教育, 使得中国开始接触西方的主权观、权力分立与制衡等观点, 那么1895年开办的天津中西学堂、1898年的京师大学堂、1906年的京师法律学堂, 以及1909年前后在各地蜂拥而起的法政学堂、各种综合性大学中设立的法律教育等, 都为近代西方法学观在中国的传播提供了良好的条件, 同时也为现代意义上的法学发展打下了一定的基础。经过清末修律, 西方法学在中国已经得到比较全面的宣传, 而进入民国时期后, 西方法学的传播主体发生了变化, 新一代的中国法学家已经逐渐成长起来, 他们或留学归国, 或在国内接受了系统的法学教育, 因此, 这批人才在民国时期不仅为当时的立法发展做出了贡献, 同时他们著书立说, 翻译各国法学著作, 赋予了中国近代法学以鲜明的时代特征。

　　新中国成立以后, 中国法学的发展一般分为三个阶段。第一阶段是1949年至1978年, 由于政治原因, 这段时期的法学发展几乎处于停滞阶段。如果说有法学教育, 也只是在一些院校开设了简单的法学教育内容, 其过程亦是断断续续。而法学研究从知识体系上来说, 主要依靠对苏联法学理论的继受。第二阶段自1978年始, 这一年的十一届三中全会公报提出:“为了保障人民民主, 必须加强社会主义法制, 使民主制度化、法律化, 使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威, 做到有法可依, 有法必依, 执法必严, 违法必究。”在此政治背景下, 法学的研究对象由“国家与法”转变成“法”, 为术语及概念的生成、学科建构、理论衍化等确立了逻辑起点, 真正意义上的中国现代法学由此展开。第三阶段的起点始于1992年, 标志为中国共产党的第十四次代表大会, 社会主义市场经济体制成为了经济体制改革的目标。在这一时期, 中国法学的学科划分更为细化, 法学研究成果的体量大幅增长, 法学教育突飞猛进, 国内外学术交流成为常态。值得注意的是, 在这一阶段, 法学界对一些术语, 如“法制”与“法治”、“依法治国”与“以法治国”等展开了广泛的讨论;同时, 中国法学界对西方法学话语的垄断有所警觉, 文化自觉意识和文化主体意识逐渐增强。

　　三、英美法学汉译与中国现代法学的关联

　　通过梳理中国法学发展的路径可以看到, 如果没有自清末以来建立在翻译基础上的外国法的移植, 中国应当无法在100多年的时间里初步构建出现代化的法律体系, 但是我们同样也可以看到, 在清末的修律过程中, 翻译大量地取道于日本, 其次是德国。即便如此, 英美法学汉译的影响亦不可小觑。

　　首先是法学术语及概念。王健 (2001:218) 指出:今人常常以为, 目前我们习见习用的一套法言法语大多于20世纪初期来自东瀛岛国的日本, 然而事实并不如此简单, 有的甚至相反。他以“权利”一词为例, 并引用了日本学者们的断言, 认为“权利”这一译语是从中国传入日本的, 证据便是1864年丁韪良翻译的《万国公法》已有“权利”一词的存在了。诚然, 与后来大量从日语译入汉语的术语相比, 由中国传入日本的现代法学术语是有限的, 但是美国学者认为, 人们应当注意到, 这些传入日本的术语是“中国较早与西方接触而使日本获得的一个最后的, 也是很少被人提到的好处……” (费正清, 刘广京, 2007:398) 。而在笔者看来, 虽然当时直接由翻译英美法著作而创制的术语数量不多, 但是当时的英美法学汉译拉开了近代将西方法学观传入东方的帷幕。观念的传输是基于术语及概念的翻译基础之上的, 而当时的翻译策略显然也影响到了日本, 这也是造成日语法律文本中由汉字组成的术语异常丰富的原因之一, 最终在汉语体系中构建出一套带有深刻西方烙印的法学术语体系。

　　其次, 也是极为重要的一点, 是在思想层面上的深度影响。英美法毫无疑问隶属于英美法系或称普通法系, 而中国的法律自近代改革以来, 基本模仿大陆法系的模式, 因此中国在立法条文上无法参照英美法, 但是中国现代法学依然深受英美法律思想的影响。如前所述, 在近代翻译日语法学书籍的热潮还未到来之时, 无论是翻译国际公法, 还是司法审判, 均以英美为主, 而至民国时期, 从英美留学归国的学子更是通过译介将英美的法律思想带回了中国, 尤其是在法理学和国际法这两个领域。何勤华 (2006b:79) 曾总结过中国近代法学发展中的一个有趣现象, 即“哪一个学科的留学生来自哪一个国家, 这门学科也就主要仿自哪一个国家”。然而, 有一个重要事实不容忽视, 在那个时代, 无论政治、经济, 还是法律领域, 都不存在全球一体化的构想, 英美法系与大陆法系又有着巨大差异, 那么既然当时的政府选择效仿大陆法系的立法与司法模式, 又为何在法学理论层面会深受英美法学思想的浸染?时至今日, 这一问题依然存在。但是无论出于何种原因, 这种跨语际的影响必然要通过翻译, 至于到底影响到何种程度, 接下来笔者将通过对学术论文中引证数据的分析来阐述。

　　通过搜索中国知网的中国引文数据库, 以被引主题“法学”为关键词, 学科类别选择“社会科学I辑”中的所有法学类别, 包括法理、法史、宪法、行政法及地方法制、民商法、刑法、经济法、诉讼法与司法制度、国际法, 来源文献范围选择“期刊库”、“学位论文库”、“会议论文库”, 被引文献类型选择“图书类型”, 经过筛选得到文献总数为9210种, 总被引780605次。3以下表格为1978-2018年间引证影响位于前十位的英美法系法学作品:

　　需要说明的是, 这些在法学界被奉为经典的作品很多已经再版, 甚至重译, 例如上表中, 波斯纳的《法律的经济分析》、博登海默的《法理学》、威廉·韦德的《行政法》等, 而本文统计的只是单一版次的引证数据。尽管如此, 我们依然可以清晰地看到, 引证影响在前十位的英美法学译著中, 除一种为行政法, 一种为刑法外, 其余均可归入法学理论的范畴;而在所有法学著作引证影响排序中, 前十种书目有五种为英美法学译著, 其中四种为法理学, 一种为行政法学。事实上, 在排名前十位的高被引著作中, 还有两种译自德国, 而剩余三种为中国学者的作品, 没有一种译自日本的译著。其中, 两种德国译作所涉领域分别为法理学和行政法学, 而在排名前一百位的高被引著作中, 翻译自英美的法学著作共十五种, 译自德国的有八种, 译自日本的有八种。通过比较分析, 可以看到尽管中国法学在很大程度上仿照了大陆法系的模式, 但是英美法学著作所产生的影响却不在德国和日本之下, 尤其是在法学理论方面。英美法学著作的汉译对中国现代法学的影响可见一斑。有意思的是, 博登海默的《法理学:法哲学及其方法》一书在美国法学界的影响远不如其在中国的影响, 这也印证了“正是那些优秀的译者通过自己无与伦比的翻译才能才使得已经死亡的原作在异国他乡得到复活, 具有了‘来世的生命’” (傅敬民, 2014:123) 。

　　反观中国法学的发展, 同样也影响着英美法学的汉译活动。如果将本文前半部分对英美法学著作的汉译, 以及对中国法学发展历程的梳理, 二者相结合来看, 就可以发现历史有着惊人的相似之处。首先必须承认的是, 法学翻译受到意识形态的影响, 与译者所处的社会背景密切相关。另一方面, 从中国法学的发展历程来看, 清朝末年、民国以及新中国成立以后, 尤其是改革开放以后, 分别有过在制度变迁中寻求国外发展经验的阶段, 而这几个阶段分别对应了几个翻译外国法学著作的小高潮, 尤其是清末翻译日语作品, 以及1990年前后开始的翻译以英美法学作品为主的现象最为典型。有意思的是, 在这两次小高潮之前, 均有过对翻译活动有意无意的抵制, 如清王朝的闭关锁国以及解放初期对西方法学思想的批判。再者, 从中国现代法学翻译史来看, 法学著作的译者多为研究法学的学者, 翻译对学科研究而言虽然只是一小部分, 但从方法论的角度而言, 却也是学科研究中必不可少的一个部分, 所以尽管发展到一定阶段, 原先的译者会退出译者的行列, 转而进入一个法学创造的行列, 但只要法学研究发展需要, 就会有年轻学者源源不断地加入法学翻译的行列。因此, 通过对法学翻译史的梳理也可以看到, 一个学科在发展未成体系之时, 需要大量的翻译, 只有通过翻译才能借鉴国外较为发达的理论与话语体系, 而当思想、制度借鉴发展到一定程度, 需要构建本土理论体系时, 翻译会相对衰弱, 但不会消亡。

　　四、结论

　　中国法学从传统律学发展到当今的现代法学, 在诸多层面都发生过质的变化, 而这些变化是一种理念的改变, 无疑均建立在翻译的基础之上。纵观翻译史, 凡是取得成功的翻译, 无不与其具有明确的价值定位有关, 只有将翻译自身的价值与特定时期的价值需求完美地结合起来, 才能真正体现出翻译自身的价值。 (李琳娜, 2018:13) 一个很有趣的现象是, 在我们大量翻译国外法学著作之后, 经常可以见到中国台湾、香港特别行政区, 乃至日本学者每每到中国大陆开会, 都会购买一批大陆学者的翻译作品带回。中国现代法学的发展在一定程度上促进也同时制约着英美法学翻译, 但更为重要的是, 翻译对一个学科的发展有着毫无疑问的推动作用, 尤其就法学而言, 英美法学著作的翻译对中国的法学教育、法学研究、法律实践都有着极为深远的影响。

　　参考文献

　　[1] 方梦之, 庄智象.翻译史研究:不囿于文学翻译———《中国翻译家研究》前言[J].上海翻译, 2016 (3) :1-8.

　　[2] 费正清, 刘广京编.剑桥中国晚清史:1800-1911年 (下卷) [M].郭沂文译.北京:中国社会科学出版社, 2007.

　　[3]傅敬民.翻译功能探索[J].上海大学学报 (社会科学版) , 2014 (2) :116-125.

　　[4]何勤华.中国法学史 (第一卷) [M].北京:法律出版社, 2006a.

　　[5] 何勤华.中国法学史 (第三卷) [M].北京:法律出版社, 2006b.